CASAMENTO E AFETIVIDADE NO DIREITO BRASILEIRO: UMA ANÁLISE HISTÓRICO-COMPARATIVA

Tenho em minhas mãos a versão original do livro Casamento e afetividade no Direito brasileiro. Caio me pediu que escrevesse algumas linhas a respeito do seu texto e isso agora, após sua leitura, me enternece e desafia. Desafia porque o meu desejo éo de escrever sem parar. Limitar-me-ei, contudo --- encantado pelas suas afirmações --- a considerar o tema dos princípios. Encantado, repito, pelo que ele afirma a propósito deles e do chamado neoconstitucionalismo. A respeito deste último um artigo meu foi publicado n'O Estado de São Paulo de 19 de setembro de 2018, que me basto aqui a referir. A afirmação de Caio em seu livro cá em minhas mãos é impecável. Primorosamente, ele lembra que dois aspectos marcantes do neoconstitucionalismo são aquebra da clássica teoria da separação dos poderes e o ativismo judicial, ambos intimamente ligados. E, mais, que "o panprincipiologismo tem permitido que os magistrados extrapolem seus poderes judicantes". Quanto ao tema dos princípios --- a respeito do qual ele tudo diz ao referir ser temerário "constatar o grande volume de decisões que têm sido tomadas com base em princípios implícitos, construídos doutrinariamente ou pelos próprios julgadores" --- não resisto à tentação de retornar ao quanto afirmei em meu Por que tenho medo dos juízes, especialmente a lições de Franz Neumann, a cuja memória o dediquei. Princípio é um tipo de regra de direito. A afirmação de que seria mais grave violar um princípio do que violar uma norma é uma tolice. A observação de Franz Neumann no Behemoth - The structure and practice of national socialism é primorosa. As frases "são nulos os contratos contrários à ordem pública, ou que sejam contrários à razão ou à moral" e "será punido quem pratique um atoque a lei declara punível ou que, de acordo com os princípios de uma lei penal e de acordo com um saudável sentimento popular, merece punição" não consubstanciam regras jurídicas. Não são racionais, representam uma universalidade falsa apesar do caráter geral de sua expressão. É frequente que a sociedade contemporânea não possa chegar a algum acordo quanto a determinada ação ser contrária à moral ou não razoável, se uma punição corresponde ou não ao sentimento popular. Em outras palavras, essesconceitos carecem de conteúdo inequívoco. E conclui: "um sistema legal que construa os elementos básicos de suas normas a partir dos chamados princípios gerais ou padrões jurídicos de conduta não é senão um escudo que oculta medidas individuais". E